Le droit en Europe : une histoire plurielle

Droit romain contre coutumes barbares : ainsi commence, traditionnellement, le récit des origines, mais l’ouvrage dirigé par Soazic Kerneis entend bousculer ces cadres de pensée hérités du XIX^e siècle. Au lieu de suivre un boulevard où la rationalité du droit triomphe sur l’émotivité des coutumes, le but ici est de mettre au jour le maillage complexe de normes variées, pas forcément concurrentes, en explorant des chemins de traverse.

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Soazic Kerneis (dir.), Une histoire juridique de l’Occident. Le droit et la coutume (III^e-IX^e siècle). PUF, coll. « Nouvelle Clio », 463 p., 33 €

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Le droit est une création collective d’artisans, un objet culturel : foin des historiens juristes qui voudraient imposer sa singularité en l’isolant des sciences sociales. Au moment où un projet de droit européen peine à se construire, où se pose « la difficile question des identités de l’Europe », il faut d’urgence reconsidérer son histoire plurielle, s’intéresser aux pratiques populaires du droit, se maintenir à égale distance de l’Antiquité impérialiste et des nationalismes modernes.

Muni de ce viatique, on suit les auteurs dans leur remontée jusqu’aux premières ébauches de principes juridiques. L’enquête commence à la dislocation de l’Empire romain et au centralisme « initié » – entendez chaque fois « instauré », rien à voir avec Eleusis – sous le Principat, par un état des lieux en forme de cours magistral. Les amateurs intéressés sauteront sans doute comme moi les paragraphes où les références chiffrées l’emportent de loin sur les mots. Les plus paresseux peuvent aller directement page 47 à l’échange du baiser entre fiancés qui vaut donation de biens. On passe malheureusement un peu vite sur la valeur juridique du consentement entre époux, qui a fait l’objet d’une longue controverse au cours du Moyen Âge et au-delà, à chaque répudiation royale : leur engagement suffisait-il à sceller le mariage ou devait-il être complété par la consommation charnelle ? On note aussi que le droit a évolué sous  la pression fiscale, point qu’avait déjà mis en lumière Paul Veyne en étudiant la recrudescence des suicides au début de l’Empire. Et l’on apprend sans surprise que les princes et leurs chancelleries se sont approprié la rédaction des lois. Un rescrit, réponse écrite à la supplique d’un particulier, peut prendre valeur de précédent, mais Constantin s’appliquera à en réglementer ou effacer l’usage. Bientôt, le monopole de l’interprétation du droit revient à l’Empereur. Ainsi, dans le processus d’uniformisation, le Code Théodosien de 438 absorbe et nettoie les compilations privées : il servira de socle au Code de Justinien qui va s’imposer à tout l’Occident. Si ardu soit-il à lire, ce premier chapitre est riche d’enseignements sur la législation dans l’intérêt des familles et de leur patrimoine, sur le règlement des litiges, les modes de répression du crime, les procédures civiles et pénales, le tout coiffé au sommet de la pyramide judiciaire par le recours de l’appel au Prince.

Les notes de bas de page sont remplacées par des références entre parenthèses dans le texte, pratique de plus en plus courante, pour raisons d’économie, dans les publications des centres de recherche ou les recueils d’articles issus de colloques. Ici,  bien qu’intitulées chapitres, les différentes contributions ne suivent pas une progression chronologique ou thématique mais constituent des îlots de recherche autonomes. On passe du  droit canon issu d’un nouvel ensemble normatif au sein même de l’Empire, la loi du Christ, à la cohabitation des droits en Gaule, en Espagne, ce « brillant royaume wisigothique », ou parmi les peuples germaniques, avec une place à part pour la singularité des îles Britanniques. Puis aux pratiques romanisantes dites aussi « droit vivant », « vulgaire » ou « populaire ». Les lois des barbares, dont notre fameuse loi salique, ont contribué à la formation des droits européens : la vengeance et l’ordalie, par exemple, éléments majeurs du système normatif médiéval, ne doivent rien au ius romain. Chaque enquête est  illustrée de cas probants, insolites, émouvants comme une trace vivante sur un vieux parchemin. Dire que tous les auteurs s’efforcent de mettre leur ample savoir à la portée du lecteur, ce serait aller trop loin, mais ils font œuvre utile en recensant les textes – parfois de maigres fragments de tablette – ou la liste des constitutions, conciles et autres événements fondateurs, les ethnies, les strates de théories critiques touchant leurs domaines d’expertise. Certains se tiennent au ras des documents recensés, d’autres les analysent avec plus de hauteur, à commencer par la directrice de la publication, Soazic Kerneis, qui signe ou cosigne l’introduction, la conclusion et trois des huit chapitres.

Soucieux de se démarquer de l’historiographie classique, ces spécialistes sortent parfois du cadre fixé, l’Europe de l’Ouest, pour des incursions en Afrique, ou vers la pars Orientis du christianisme, Byzance. Loin d’être un parcours linéaire, leur puzzle juridique  se présente comme « une abondance bigarrée », un fourmillement d’intrigues, de compromis ou de conflits de pouvoir, divisions, déviances, particularités, faux en écriture, purges… Y trouvera riche matière à réflexion quiconque s’intéresse à la genèse des relations entre l’Église et l’État, partage entre Dieu et César, aux arguments du divorce d’Henry VIII, ou à des questions toujours d’actualité comme le célibat des prêtres, la variété des traditions matrimoniales, le droit d’asile, la répression du crime, le tracé des frontières et le quadrillage de l’espace par des arpenteurs, la prolifération de la bureaucratie impériale, ou encore les mouvements migratoires.

En 212, l’édit de Caracalla accordait la citoyenneté romaine à tous les habitants libres de l’Empire. Le motif de ce don ? Là, les thèses s’affrontent, selon les présupposés idéologiques de chacun, notamment sur le rapport entre droit central et droits locaux, ou sur les raisons fiscales d’une telle mesure. Le sac de Rome en 410 ouvre une crise majeure, et une question qui va longtemps tarauder les historiens : devons-nous inclure parmi nos aïeux légitimes ces barbares, des sauvages hostiles à la civilisation ? Ce sont souvent eux, recrutés aux quatre coins de l’Empire, qui constituaient les troupes d’élite au sein de l’armée romaine. Les premières lois des nations étaient les statuts militaires des réserves barbares, « formellement un appendice réglementaire de la loi romaine », qui à la fin de l’Antiquité se voyait contrainte de s’adapter aux nouvelles donnes. L’historiographie manifeste une résistance tout aussi forte à l’idée que des rituels païens aient pu s’immiscer dans une royauté chrétienne. Ainsi découvre-t-on les méfaits d’une traduction défectueuse dans les manuels scolaires : l’évêque Rémi n’ordonnait pas au fier Sicambre de courber la tête, mais de déposer ses colliers précieux.

Les normes locales, largement acceptées par les juges si elles n’étaient pas contraires au droit romain, ont mieux survécu dans les cultures qui faisaient déjà une place importante à l’écrit. Le premier recueil des décisions d’un roi barbare transcrites après la chute de Rome semble être l’Edictum de l’Ostrogoth Théodoric – figure célèbre par ailleurs pour avoir fait emprisonner et assassiner son conseiller Boèce, « le dernier Romain que Caton ou Cicéron auraient pu reconnaître pour concitoyen », selon Gibbon, un de ces historiens « condescendants » –, bientôt suivi par le Liber constitutionum, la loi des Burgondes, puis par les Statuta principum wisigoths. Dernier stade du processus, leur rédaction est corrigée et réduite sous le règne de Charlemagne, fortement teintée de droit romain « vulgaire ». Le rapport des droits dans chaque royaume n’était pas binaire mais ternaire, conclut Jean-Pierre Poly : la loi romaine sous ses deux espèces, code et pratique, et les normes coutumières orales, que les édits royaux s’efforçaient de concilier. Autre source du droit dans l’usage quotidien, l’institution notariale et ses recueils de modèles d’acte, qu’on retrouve parfois intégrés aux grandes compilations juridiques de la période carolingienne. Si elle révèle une perte de technicité du droit romain, elle témoigne aussi du pragmatisme des praticiens, tabellio ou amanuensis, exceptor, scriba publicus, qui reflète autant leur sentiment d’appartenance à la romanité que l’évolution des relations contractuelles. Les procédures judiciaires franques visaient à contrôler la violence, à substituer des systèmes de réparation aux escalades de la vengeance. La loi burgonde remplace la compensation financière pour meurtre par la peine de mort, mais interdit toutes représailles contre les parents du coupable. Les ordalies les plus diverses, par le duel, le chaudron, l’eau froide, les baguettes de sorts, se pratiquent dans nombre de cultures gentilices. De même, varient d’une région à l’autre les coutumes matrimoniales ou testamentaires, le régime de la propriété, les contrats de travail, la servitude. L’esclave romain, soumis à la puissance domestique, n’a pas accès aux tribunaux ni à aucune protection du ius. Certains tentent même de s’enfuir pour aller vivre « sous la loi barbare ». Le sort des humiliores libres, les pauvres, est à peine meilleur.

Les langues du droit ne se rapprochent pas aisément, traduire c’est trahir, et la latinisation des textes vieil-anglais ou germaniques ne s’en prive pas. L’écart persiste aujourd’hui au Royaume-Uni où le droit est law, non un right  équivalent de directum. Les îles Britanniques, séparées entre elles par la mer d’Irlande, ont suivi deux parcours juridiques indépendants, souligne Christophe Archan. Les premiers juristes irlandais se considèrent héritiers des poètes pré-chrétiens, dépositaires de la tradition orale, et situent sa mise par écrit, ainsi que l’ordalie, à l’arrivée de saint Patrick. À côté de la justice des rois et des seigneurs, l’Église d’Iona conduite par son abbé, Adomnán, instaure une juridiction parallèle composée d’ecclésiastiques. Le droit vernaculaire irlandais continuera à s’appliquer pendant des siècles malgré l’occupation anglo-normande. Chez leurs cousins, tout commence dans le Kent, la région la plus proche du continent. Cette histoire-là est mieux connue, grâce aux nombreux chroniqueurs et dramaturges qui l’ont transmise et embellie à travers les siècles jusqu’à l’accession des Stuarts au trône anglais. Une histoire ponctuée de législateurs illustres – Æthelbert, premier roi chrétien, descendant d’Odin, époux d’une princesse franque,  qui a institué un code de jurisprudence sur l’exemple des Romains, rapporte Bède le Vénérable, Alfred le Grand, Cnut, Edouard le Confesseur, dont les promulgations vont nourrir le fonds et l’imaginaire de la common law. Rien de plus ici, hélas, sur cette autre légende fondatrice qui va tant contribuer à l’insularité de la Grande-Bretagne, alors que l’Europe actuelle reste divisée entre deux grandes familles de pensée, intitulées par les juristes anglo-saxons civil law, le droit romain, et common law, un droit des juges soi-disant coutumier, tout sauf commun à l’Europe mais qui s’efforce de l’être par le biais du lobbying britannique.

Chacun à sa manière, les auteurs insistent sur le poids de l’idéologie dans l’enquête historique, tout particulièrement quand est abordée la place de la coutume dans la constitution du droit, trop souvent traitée à leur goût sur le mode d’un conflit avec un État acharné à éradiquer tout vestige du passé. La question, brûlante naguère dans le contexte colonial, le redevient aujourd’hui où la mondialisation réveille des nationalismes agressifs. Le doute émis par les anthropologues sur la notion même de coutume invite à revoir sous un angle neuf notre paysage normatif européen et l’influence de ses écoles historiques. Ainsi s’esquisse « l’image complexe d’un pouvoir central autour duquel gravite une multitude d’ensembles normatifs », qui invalide l’opposition catégorique entre droit romain, la loi réputée unifiée de l’Empire universel, et droit local fait d’habitudes, d’usages et de privilèges reconnus par l’administration, la consuetudo. De ce laborieux mais nécessaire retour aux sources de nos structures mentales, on retiendra pour finir une phrase de Soazic Kerneis qui laisse songeur : « Un des outils les plus efficaces de la romanisation fut sans doute le formulaire », moule apte à formater l’infinie richesse des modes de pensée et d’expression du droit.

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