Questionner le consentement : entretien avec Clara Serra

« La seule chose qui rend le oui libre […] ce qui le distingue d’un oui esclave, c’est qu’il soit possible de dire non ». (Ré)investie par les mouvements féministes, mise sur le devant de la scène en autant de slogans, la notion de consentement fait de nouveau l’objet de discussions intenses, jusque dans l’arène législative. En Espagne, le débat public s’est matérialisé dans une loi, dite du « solo si es si » (« seul un oui est un oui »), entrée en vigueur en 2022. Clara Serra, ancienne députée de Madrid, a porté une critique de cette loi débattue et votée dans le sillage de l’affaire dite de la « Manada » (« la meute ») : le viol par cinq hommes d’une jeune fille pendant les fêtes de Pampelune sans qu’elle ait dit « non ». L’issue de cette affaire a ému et choqué l’opinion publique, un juge ayant considéré qu’il n’y avait pas d’opposition tangible, donc réelle, de la part de la victime.

Pour la traduction française de cet essai, vous avez écrit une préface dans laquelle vous commentez le procès des viols de Mazan. Dans cette affaire, Gisèle Pelicot a été droguée et agressée sexuellement pendant des années par une cinquantaine d’hommes. Comme dans l’affaire de la Manada en Espagne, ce procès a relancé le débat sur la définition juridique du consentement. En quoi légiférer suite à des cas aussi extrêmes comporte selon vous des risques ?

Tout d’abord, je tiens à préciser que je suis tout à fait d’accord pour que le critère fondamental de la législation soit le consentement, et que la loi française indique explicitement le consentement comme son principe directeur. Cela dit, le cas de Mazan – comme celui de la Manada, mais de manière encore plus évidente – est un exemple de situation où il n’y a pas et où il ne peut y avoir de consentement. Il s’agit de cas où le problème réside dans le fait que les circonstances, objectivement, rendent impossible toute forme de consentement. Ou bien parce qu’il y a une privation des sens et une soumission chimique qui annulent la possibilité de consentir dans le cas de Mazan, ou bien parce que c’est l’intimidation qui l’exclut dans le cas de la Manada. C’est précisément pour cette raison que la loi énumère ces contextes comme des situations à prendre en compte par les juges lorsqu’ils analysent les faits.

Les victimes de Mazan et de la Manada sont protégées, non parce qu’on leur demande si elles étaient consentantes ou non, mais parce que la loi reconnaît que, dans ces circonstances, la question n’a même pas de sens : les auteurs ont créé un scénario dans lequel le consentement était impossible. La question n’est donc pas de savoir comment le consentement est exprimé – par un « oui » ou un « non » – mais elle concerne quelque chose d’antérieur : la capacité de la loi à identifier les situations dans lesquelles le consentement ne peut même pas exister.

Ces situations qui font que le consentement ne peut même pas être envisagé ont été étendues par certaines féministes à l’ensemble du système patriarcal pendant les Sex Wars, un moment clé que vous mentionnez dans votre livre pour expliquer comment nous concevons le consentement aujourd’hui. Que devons-nous à ces débats dans notre compréhension actuelle du consentement et quelle vision l’a emporté ?

En effet, il s’est passé des choses très importantes dans les années 1980 dont nous pouvons nous servir pour comprendre ce qui nous arrive aujourd’hui. Dans les années 1980 et 1990, de nombreux pays européens ont défendu la nécessité de réformer les lois contre la violence sexuelle. L’Espagne, par exemple, abandonne les crimes contre l’honnêteté à la fin de 1989, l’Italie le fait en 1996… À la fin du XX^e siècle, le mouvement féministe exige que le consentement devienne effectivement le critère permettant de dire quand le sexe est autorisé et quand il ne l’est pas. C’est dans ce contexte que le féminisme européen, et en particulier le féminisme espagnol, a mis en avant le slogan « non c’est non », dans le but d’établir que le refus d’une femme devait être suffisant pour qu’un acte soit considéré comme un crime, ce qui n’était pas le cas à l’époque.

Entretemps, dans les années 1980, il y a eu des débats importants à ce sujet aux États-Unis qui ont vu s’opposer deux lignes féministes irréconciliables à mon sens jusqu’à aujourd’hui. L’un de ces courants défend la possibilité de dire « oui » ou « non », de consentir, soit de choisir librement dans la sphère sexuelle : c’est une position que j’associe à Judith Butler. D’autre part, il y a un courant féministe qui soutient que, dans le cadre d’une relation de pouvoir patriarcale, dire « non » est impossible et que, par conséquent, le consentement est toujours invalide.

J’ai dit que, dans les cas de Pelicot et de la Manada, le problème n’est pas qu’il y ait eu un « oui » ou un « non », mais que le consentement ait été invalidé. Je crois que Catherine McKinnon a une position théorique qui généralise ces exemples, le cas de la Manada et de Gisèle Pelicot, comme une règle générale du sexe. Dans cette perspective, les distinctions n’ont plus de sens : non seulement dans ces cas mais en toute circonstance, le consentement est impossible. McKinnon soutiendrait que le contexte d’intimidation, de menace et de coercition est systématique et que toutes les femmes se trouvent dans la même situation. Ainsi, McKinnon propose qu’un cas comme celui de la victime de la Manada, où il a été déterminé que la victime ne pouvait pas consentir librement, ne soit pas l’exception mais la règle. Par conséquent, le slogan « non c’est non » n’aurait plus de sens, puisque le consentement ne serait jamais considéré comme possible.

Pour leur part, Butler et d’autres féministes américaines défendent la validité du consentement dans certaines circonstances. En ce sens, leur position est liée à celle du féminisme européen des années 1980 et 1990, en particulier le féminisme espagnol, français et italien, qui est la position que je défends. C’est une façon de comprendre le consentement et, à mon avis, la seule façon valable de le faire exister. C’est pourquoi je pense que le débat est faussé lorsqu’on vide le mot « consentement » de son sens en l’utilisant sans savoir sur quelle vision il repose. Derrière cette notion, coexistent deux interprétations très différentes, deux philosophies, deux façons radicalement différentes de concevoir le sexe et le pouvoir : l’une qui reconnaît la possibilité du consentement dans certaines circonstances et l’autre qui le nie totalement. C’est sur ce débat que nous, féministes, devons faire l’histoire, récupérer et construire.

Je crois qu’en France il y a une critique du libéralisme très présente : le féminisme s’est positionné de manière critique face à une vision libérale naïve, d’égalité purement formelle, qui suppose qu’il est toujours possible de dire « oui » ou « non », que tous les sujets sont libres et égaux. Cependant, il y a deux façons distinctes de faire la critique du libéralisme. La première est la position de McKinnon, qui soutient qu’en raison des inégalités existantes le consentement n’est qu’un outil des puissants et que les sujets subalternes ne consentent jamais vraiment mais cèdent simplement au pouvoir des plus forts. L’autre courant féministe, que je ne considère pas comme libéral (bien qu’il soit parfois critiqué en ces termes), soutient qu’il existe des inégalités structurelles de pouvoir qui doivent être combattues par des politiques de redistribution et des actions contre le patriarcat. Il s’agit d’une tâche politique évidente, mais qui ne peut être utilisée comme argument pour invalider la volonté juridique des sujets. En suivant cette logique, nous finirions par nier la capacité de décision des pauvres, des femmes, des migrants, c’est-à-dire de tous les sujets subalternes. Par conséquent, cette position soutient que la loi ne devrait invalider le consentement que dans les situations où il est radicalement impossible : la violence, la coercition, la minorité, parmi d’autres circonstances qui peuvent être définies et réglementées.

Refuser d’entendre un refus ou supposer que toutes les étapes de la sexualité doivent faire l’objet d’une acceptation explicite : quelle vision du sujet féminin ces deux positions reflètent-elles ? Et pourquoi la seconde peut-elle être aussi problématique que la première ?

Dans le second cas, on assiste à une conversion du sujet féminin à une vision néolibérale et masculine. Et l’on perd ainsi la position critique du féminisme, qui revendique non seulement le droit des femmes à être des sujets – une place qui leur a toujours été refusée dans l’histoire – mais aussi la possibilité de le transformer. Il s’agit d’une discussion classique au sein du féminisme : s’agit-il simplement de revendiquer un espace dans un monde construit par les hommes ou de le transformer ? Si les femmes ont été historiquement exclues de la citoyenneté, des droits politiques et civils, si elles n’ont jamais été considérées comme des sujets de pactes ou de consentement – comme c’est le cas depuis la révolution française –, la question est la suivante : veulent-elles être incorporées dans cet espace comme sujet masculin, contractuel et néolibéral, ou veulent-elles proposer une autre forme de sujet ? C’est un débat fondamental. Je crois que l’on assiste à l’émergence d’une sorte de néo-contractualisme exacerbé dans le domaine sexuel, dans lequel la liberté sexuelle est conçue comme la capacité d’être un sujet totalement transparent, capable de dénoncer n’importe quelle situation, de prévoir son propre désir et de négocier le sexe comme s’il s’agissait d’un contrat.

La doctrine du consentement positif adopte une vision contractuelle de la sexualité. Si l’on considère la vision négative, qui a prévalu dans le droit jusqu’à présent, le consentement dans la sphère sexuelle et dans le droit pénal en général n’est pas compris comme un contrat, mais comme une autorisation, et il existe une différence essentielle entre les deux concepts. Un contrat implique qu’on s’engage à certaines obligations et peut donner lieu à des obligations, à des plaintes de la part de l’autre personne. Il est intéressant d’examiner le cas du sadomasochisme qui, en tant que pratique fondée sur le consentement, repose sur une culture du consentement négatif. Dans ce domaine, on a beaucoup réfléchi à l’importance de pouvoir dire « non ». C’est pourquoi il existe l’idée d’un « safe word », une sorte de frein d’urgence qui vous permet d’arrêter la situation à tout moment.

Si vous êtes quelqu’un qui s’adonne à une pratique sadomasochiste et qu’il n’y a aucun moyen de s’arrêter, cela doit, à mon avis, être tenu pour une violence sexuelle. S’il n’y a aucun moyen de dire « non », cela ne peut pas être accepté. En revanche, s’il existe une possibilité de refuser, il est entendu que la personne peut librement participer à la pratique, même à partir d’une position passive. Ce qui disparaît avec la notion de consentement positif, c’est précisément cette possibilité d’une position passive mais libre.

Il faut comprendre que le consentement est un principe, une idée qui vise à ce que nous ayons une sexualité libre. On peut ensuite le définir de bien des manières, mais l’essentiel est que la négation soit claire. Une attitude machiste persiste dans les « zones grises », lorsque l’on tient la femme pour responsable de ne pas avoir été assez claire dans son refus, ou, pire, qu’on suppose que son silence équivaut à un consentement. Il s’agit là d’un problème qu’il convient de résoudre.

L’affaire Pelicot en est un exemple clair. Il s’agit de viols monstrueux, on ne peut qu’être secoué par l’exposé des faits. Mais présenter la réforme de la loi sur le consentement comme une solution immédiate est pour moi un piège, car une réforme juridique ne changera rien dans un cas comme celui de Pelicot, où il était évident que la victime ne pouvait pas dire « non ». Dans la zone grise – qui est la majorité des cas –, surgissent des questions telles que : « pourquoi n’as-tu pas arrêté ? », « pourquoi n’as-tu pas dit non ? » Or, le cas du garçon qui dit « je n’ai pas bien compris la fille » n’est pas le même que celui de Pelicot ou que celui de la Manada. Ces cas sont des violations évidentes. Je comprends que, dans un état d’agitation émotionnelle et sociale, il soit plus facile d’introduire une loi qui réglemente les zones grises et les nuances sans discussion, mais en réalité la discussion est beaucoup plus complexe. Ce qui est vraiment effrayant dans l’affaire Pelicot, ce n’est pas l’absence d’une législation plus contractuelle sur le consentement, c’est le fait qu’il y a des violeurs. Et que l’un d’entre eux peut être votre mari.

Dans la conclusion de votre essai, vous affirmez que « la recherche du désir de l’autre, si obscure, incertaine et inachevée, s’inscrit dans le champ de l’éthique sexuelle ». Si la loi est indispensable, elle trouve ses limites dans sa dimension punitive, carcérale, venant corriger des comportements individuels. Comment cette « éthique de la sexualité » que vous proposez peut-elle se traduire par des actions concrètes et des changements effectifs ? Quels outils peuvent contribuer à une transformation positive ?

En Espagne, surtout depuis 2008, un mouvement féministe très fort s’est développé, tant dans la société civile que dans les institutions. En Catalogne, par exemple, une initiative très positive a été mise en œuvre en impliquant les bars, les boîtes de nuit et d’autres espaces de loisirs dans la transformation de la culture du respect. Des protocoles ont été établis pour gérer certaines situations sans recourir à la police, par le biais de mesures telles que la formation à la prévention, la création d’environnements où il est clair que certains comportements ne sont pas tolérés et la formation du personnel – serveurs, personnel de sécurité – pour savoir comment agir en cas de harcèlement ou de violence. Ces actions génèrent des changements significatifs et démontrent qu’un féminisme fort et culturellement outillé peut intervenir dans ces espaces. C’est précisément le domaine qui dépasse le cadre de la loi, mais qui est au cœur de l’action féministe : quel type de culture voulons-nous promouvoir dans les espaces de loisirs et de rencontres sexuelles ? Barcelone, par exemple, a développé le protocole « No Callem » (« Nous ne nous taisons pas »), auquel se sont ralliés de nombreux bars et boîtes de nuit. 

Il me semble que penser que le seul moyen est de faire une loi pour qu’une intrusion dans une discothèque fasse l’objet d’un rapport de police, d’un juge et d’une prison… relève d’une capitulation. Tout comme écarter les individus sans s’impliquer dans ce travail collectif pour affronter cette question qui relève vraiment du champ culturel.

Le féminisme, s’il est en position de puissance, d’hégémonie sociale, doit donner des exemples de la façon dont un autre monde est possible. Si la seule solution proposée est la politique pénale, la droite aura toujours l’avantage dans ce domaine, car c’est ce qu’elle propose depuis toujours. Il est facile d’opter pour des réponses basées sur le durcissement des peines, mais c’est une défaite. Lorsqu’un mouvement comme le féminisme acquiert un pouvoir nouveau, dans le sens du pouvoir de parler, de délivrer des messages, il est naturel que des excès et des tensions internes apparaissent… c’est même inévitable. Cependant, une fois qu’on a le pouvoir d’influer sur les lois et les règlements, il est essentiel de réfléchir très prudemment à la manière dont on exerce ce pouvoir et au type de société que l’on veut construire.

Le féminisme peut très bien être instrumentalisé pour justifier des politiques punitives ou pour renforcer certains systèmes pénitentiaires, il est donc crucial d’éviter qu’il devienne une excuse pour le faire. L’extrême droite, par exemple, a utilisé le discours sur la sécurité des femmes pour cibler les migrants, ce qui démontre l’importance d’un débat féministe de fond sur ce qu’il convient de faire avec l’audience obtenue. Maintenant qu’il existe un véritable espace d’intervention, le défi est d’en faire une opportunité pour imaginer et matérialiser une société moins violente et moins répressive.